Nos últimos dias, temos vivenciado pelos mais variados meios de comunicação a veiculação de violências contra a mulher, seja na seara de sua dignidade sexual, moral, física, psicológica ou patrimonial. Sem permear o debate de algumas desinformações e açodamentos do populismo penal midiático, o fato é que a menos de dois meses de se completar 10 anos de sanção da Lei Maria da Penha, não se verificou uma efetiva proteção às mulheres vítimas da violência de gênero, marcadas, ainda, pelo machismo, estigmas sociais e até mesmo jurídicos, diante do pouco avanço no controle social formal e informal nesse tema. O resultado disso é o espantoso número de uma denúncia de violência contra a mulher a cada sete minutos[1].
Em meio a essa grotesca realidade, o governo federal retoma o debate sobre o aprimoramento de medidas mais eficazes à proteção da dignidade da mulher vítima desse massacre perante a ineficiência do sistema penal. Sabemos de antemão que nosso Estado sempre foi reativo às questões da criminalidade, como demonstra a própria origem da Lei 11.340/06, somente elaborada após constatação da Organização dos Estados Americanos (OEA), perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, por meio do caso 12.051, que resultou no Relatório 54/01, de 4 de abril de 2001, concluindo que o Brasil violou direitos humanos da mulher.
Esse documento, que integra o bloco de convencionalidade[2] do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, concluiu que o Estado brasileiro, dentre as diversas violações sobre direitos humanos, omitia-se sistematicamente em mecanismos de proteção à violência do gênero, culminando, inclusive, em condenação de uma indenização de US$ 30 mil dólares a Maria da Penha, que, além de declarar a ineficiência da legislação em proteger a mulher da violência de gênero, asseverou a ausência de políticas públicas preventivas, incluindo rede de atendimento hospitalar, familiar e social de amparo às vítimas dessas atrocidades.
O Brasil, mesmo signatário de diversos tratados de direitos humanos, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana de Direitos Humanos, também ratificou, como muito bem salientou o professor Francisco Sannini Neto[3], a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher (CEDAW, 1979) e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará, 1994), além de diversos outros instrumentos de proteção internacional. O descumprimento desses documentos caracteriza crime de responsabilidade consoante o artigo 85, VII da CR e artigo 5º, item 11 da Lei 1.079/50.
Nesse diapasão, a Lei 11340/06 trouxe, dentre diversas ferramentas de proteção à mulher, os artigos 22 a 24, sob a rubrica de “medidas protetivas de urgência”, na qual o legislador imaginou ser suficiente para que essas proteções fossem garantidas o prazo de 48 horas de remessa dos autos do inquérito policial com o pedido da vítima ao juiz, artigo 12, III c/c artigo 19 da LMP, e o prazo de mais 48 horas para que o magistrado decida sobre o requerido, conforme artigo 18, I da LMP.
Não há dúvidas de que o legislador deva se preocupar com a “relação entre direitos fundamentais e democracia”, no entanto, esperar que essas medidas pudessem ter a eficácia pretendida pelo Poder Judiciário, diante dos regionalismos de dimensão territorial em nível continental e as peculiaridades de mais de 5.500 municípios de nosso país, denota o que Alexy denomina de visão ingênua e idealista[4].
Mesmo após a tentativa de sanear a violação sistêmica a direitos humanos apontados pelo relatório da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com a elaboração da Lei 11.340/06, alerta a doutrina de Henrique Hoffmann e Pedro Rios Carneiro[5]:
“(….) pelo relatório final da CPMI da Violência Doméstica, baseados em relatório de auditoria do TCU, revelam que a insuportável morosidade na proteção da vítima não é exceção, mas a regra. A depender da região, o prazo para a concessão das medidas é de 1 a 6 meses, ‘tempo absolutamente incompatível com a natureza mesma desse instrumento’, a impor ‘medidas cabíveis para a imediata reversão desse quadro’”.
Acaso as medidas protetivas de urgência fossem concedidas com a celeridade que a lei exige, ainda assim seu cumprimento é prejudicado em razão de problemas estruturais, como a quantidade limitada de oficiais de Justiça, dificuldades de deslocamento dos servidores públicos etc.
Em outras palavras, o Brasil prossegue com a violação sistêmica à proteção da violência contra a mulher. Nesse diapasão, é possível invocar, como fez Alexy, “a fórmula de Radbruch” utilizada para rejeitar a tese de Hans Kelsen de que para o “(….) Estado (….) qualquer conteúdo poderia ser direito”, até mesmo de matar. Diante dessa conclusão positivista de Kelsen, contrapõe o autor que “a injustiça extrema não é direito”[6], e que a transformação dos direitos humanos “em direitos fundamentais, ou seja, em direito positivo, representa o esforço de conectar a dimensão ideal à real”[7].
Evidente que essa questão teórica sobre a natureza do Direito não se esgota aqui, porém, diante da clareza das evidências epistêmicas, não restam dúvidas de que os direitos fundamentais (vida, integridade física e psicológica) da mulher vítima, que almeja proteção, e as garantias fundamentais de igual densidade do investigado ou preso (conduzido) precisam ser ponderados no caso concreto. Não há dúvidas de que estamos diante de dois sujeitos com garantias fundamentais e direitos humanos consagrados na Constituição e em tratados internacionais de direitos humanos. Como nosso ordenamento jurídico garantiria acesso à uma ordem jurídica justa a ambos?
Ao abordar a posição jurídica dos direitos fundamentais no sistema jurídico e sua força executiva, Alexy deixa claro que “a observância dos direitos fundamentais é, ao contrário, completamente controlada pela Justiça, o que começa nas instâncias inferiores, por exemplo, a Justiça Administrativa, e termina no Tribunal Constitucional Federal em Karlsrushe”[8].
Em outras palavras, o autor deixa evidenciado que a “polícia”[9], como “instância de Justiça Administrativa”, efetiva direitos fundamentais e que passam por controle posterior do Judiciário, não havendo, portanto, exclusividade na efetivação de direitos fundamentais por decisão estritamente jurisdicional como primeira e última palavra, consoante já leciona J.J. Gomes Canotilho a despeito da reserva relativa de jurisdição[10], na qual o Poder Executivo possa ser a primeira palavra, e o Judiciário, a última, sempre exercendo controle posterior da primeira decisão.
Foi com esse conteúdo teórico e adotado em países de primeiro mundo, como Alemanha e Portugal, que nosso legislador pretende acrescentar o artigo 12-A à Lei 11.340/06, pelo PLC 7, de 2016, que é resultado de uma reapresentação do PL 6.773/13, portanto, essa vontade do parlamento não é novidade.
Atualmente, a matéria foi remetida ao Senado e passou a tramitar como PLC 7, de 2016, tendo sido designado relator do mesmo o senador Aloysio Nunes Ferreira, em 7/4/2016, e consoante seu parecer[11], também muito bem lembrado por Hoffmann e Carneiro:
“Ora, reconhecemos o papel fundamental da autoridade policial. Os delegados de Polícia Civil são os primeiros garantidores dos direitos do cidadão vítima de delitos penais. Sua atuação é pautada pelo comprometimento com a legalidade dos procedimentos, a acuidade na apuração dos fatos e o embasamento jurídico técnico e imparcial das investigações”.
Já é assente na doutrina que o delegado de polícia possui “função essencial à Justiça, como garantia implícita na Constituição”[12], e não é por outro motivo que uma das maiores expoentes na doutrina sobre a Lei Maria da Penha, a desembargadora aposentada do TJ-RS Maria Berenice Dias, atenta a essas premissas teóricas, não verificou nenhum óbice à decretação de medida protetiva de urgência pelo delegado de polícia, verbis:
“É indispensável assegurar à autoridade policial que, constatada a existência de risco atual ou iminente à vida ou integridade física e psicológica da vítima ou de seus dependentes, aplique provisoriamente, até deliberação judicial, algumas das medidas protetivas de urgência, intimando desde logo o agressor”[13].
Não olvidamos que o ponto de partida de um marco teórico garantista a ensejar a decisão do delegado na concessão de medidas de urgência no âmbito da violência doméstica é o de que “os direitos fundamentais, enquanto direitos individuais em face do legislador, são posições que, por definição, fundamentam deveres do legislador e restringem suas competências”[14], consequentemente, limites ao poder de punir, mas que se coadunam com a efetivação de proteção aos direitos fundamentais à mulher pelo delegado de polícia, ainda que para essa decisão seja necessário restringir direitos do agressor. Trata-se do equilíbrio almejado por Alexy na visão realista da democracia.
Neste jaez, não há dúvidas sobre a constitucionalidade da decisão do delegado como anteparo jurídico, constitucional e democrático, pois haverá sempre a possibilidade do controle pelo Judiciário perante a certeza da existência concreta de um direito fundamental, por uma decisão fundamentada e adequada ao caso concreto, tanto quanto à proteção concreta da vida ou incolumidade física da vítima em iminente perigo e a garantia individual do investigado de se socorrer do controle jurisdicional, acesso aos autos, assistência jurídica por advogado etc.
Em sentido inverso, em sendo indeferida a medida protetiva à mulher, por entender o delegado não haver iminente perigo à direitos fundamentais da mulher, mas do investigado, não haverá exclusão daquela em postular a mesma medida protetiva perante o Judiciário.
Quanto à possibilidade da cautelaridade como medida a ser decidida na esfera do Poder Executivo, além da possibilidade doutrinária[15], não faltam exemplos no ordenamento jurídico nacional, como na Lei 8.112/90, artigo 147; Lei 8.906/94 (EOAB): artigo 70, parágrafo 3º; Lei 9.472/97, artigo 175, parágrafo único; Lei 9.784/99, artigo 45; Lei 12.529/11, artigo 84; Lei 12.846/13, artigo 10, parágrafo 2º; e Lei 9.613/98, artigo 17-D, que respaldam um sistema de cautelaridade ou autoexecutoriedade no âmbito administrativo.
O PLC 7/16, além de estar plenamente harmonizado com o ordenamento constitucional e infraconstitucional, encontra caixa de ressonância até mesmo na Corte Interamericana de Direitos Humanos, na qual deixou claro como a luz solar pela total possibilidade de cautelaridade por órgãos do Poder Executivo.
Neste mister, no caso Vélez Loor vs. Panamá[16], a Corte IDH denominou de função materialmente judicial aquela exercida por órgão administrativo, quando a lei interna lhe atribuir a função de decidir sobre direitos e garantias da pessoa humana:
“Esta corte considera que para satisfazer a garantia prevista no artigo 7.5 da convenção em questão migratória, a legislação interna deve garantir que o servidor público autorizado por lei a exercer funções jurisdicionais preencha as características da independência e imparcialidade na qual deve reger todo órgão responsável por definir direitos e obrigações das pessoas. Neste sentido, a corte tem estabelecido que as referidas características não devem pertencer somente aos órgãos estritamente jurisdicionais, mas que as garantias previstas no artigo 8.1 da convenção também se aplicam às decisões de órgãos administrativos. Todas as vezes que esta garantia se relacionar as atribuições do servidor público que tenha por função prevenir e fazer cessar capturas ilegais ou arbitrárias, sendo imprescindível que o referido servidor tenha capacidade de devolver a liberdade da pessoa quando sua captura for ilegal ou arbitrária” (tradução livre e destaque nosso).
No mesmo sentido, o Caso Nadege Dorzema e outros vs. República Dominicana[17], ao analisar em conjunto o artigo 7.5 e 8.1 do Pacto de San José da Costa Rica e citando como precedente a opinião consultiva, OC-9/87 del 6 de outubro de 1987, ipsis literis:
“Tais garantias devem ser atendidas por qualquer órgão do Estado que exerçam funções materialmente jurisdicionais, ou seja, qualquer autoridade pública, seja administrativa, legislativa ou judicial, que tenha poder de decisão sobre direitos ou interesses das pessoas através de suas decisões” (grifo e destaque nosso).
Entender que somente o Poder Judiciário seja o único órgão efetivador do alcance jurídico e político da eficácia do princípio pro homine é engessar a eficácia dos direitos humanos fundamentais e criar uma interpretação “nacionalista” e não “intercortes”[18], como já ocorre nas cortes supremas da Costa Rica, Bolívia, República Dominicana, Peru, Colômbia e Argentina[19].
Diante do bloco de convencionalidade formado pelos documentos internacionais de direitos humanos e de proteção ao gênero feminino, não restam dúvidas de que há mais do que suficientes fundamentos de toda a sorte para a aprovação e sanção do referido PLC 7/16, e, acaso arguida a sua inconstitucionalidade, por forças imbuídas de espírito estritamente corporativistas, que transbordam atualmente pelo Brasil afora, já não bastasse a violência e corrupção endêmicas, o STF certamente reconhecerá sua constitucionalidade e convencionalidade.
Esse projeto garante, com letras garrafais, um dos princípios do quarteto principiológico estruturante do acesso à Justiça no Brasil, mencionados por Paulo César Pinheiro Carneiro[20] em sua pesquisa sobre acesso à Justiça, denominado de Operosidade, na qual pressupõe que “as pessoas, quaisquer que sejam elas, que participam direta ou indiretamente da atividade judicial ou extrajudicial, devem atuar da forma mais produtiva e laboriosa possível para assegurar o efetivo acesso à justiça” (grifo nosso).
Acesso à Justiça não é acesso ao Judiciário. É muito mais do que isso[21]. É acesso à uma ordem jurídica penal justa, a começar pelo delegado de polícia, cujo nome deveria ser alterado para delegado de garantias.
[1] Noticia disponível: <http://brasil.estadao.com.br/noticias/geral,brasil-tem-1-denuncia-de-violencia-contra-a-mulher-a-cada-7-minutos,10000019981>, acesso em 19/6/2016.
[2] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. São Paulo, 3.ed. revista, atualizada e ampliada, Revista dos Tribunais, 2013, p.99/100. “Tais decisões das cortes somadas demonstram claramente que o controle nacional da convencionalidade das leis há de ser tido como o principal e mais importante, sendo que apenas no caso da falta de sua realização interna (ou de seu exercício insuficiente) é que deverá a Justiça Internacional atuar, trazendo para si a competência de controle em último grau (decisão da qual tem o Estado o dever de cumprir. (….) Os direitos previstos em tais tratados, assim, formam aquilo que se pode chamar de ‘bloco de convencionalidade’, à semelhança do conhecido ‘bloco de constitucionalidade’; ou seja, formam um corpus iuris de direitos humanos de observância obrigatória aos Estados-partes.”
[3] NETO, Francisco Sannini. Lei Maria da Penha e o Delegado de Polícia. Revista Canal Ciências Criminais. Disponível em <http://canalcienciascriminais.com.br/artigo/lei-maria-da-penha-e-o-delegado-de-policia/>, acesso em 19/6/2016.
[4] ALEXY, Robert. Teoria Discursiva do Direito. Trad. Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014, p. 132.
[5] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de e CARNEIRO, Pedro Rios. Concessão de medidas protetivas na delegacia é avanço necessário. Artigo publicado na revista eletrônica Consultor Jurídico. Disponível: <http://www.conjur.com.br/2016-jun-20/concessao-medidas-protetivas-delegacia-avanco-necessario#_ftnref5>, acesso em 20/6/2016.
[6] ALEXY, Robert. Ob. cit. p, 313.
[7] ALEXY, Robert. Ob. cit. p, 318.
[8] ALEXY, Robert. Ob. cit. p, 127/128.
[9] Ibidem. p, 128.
[10] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª edição, Coimbra: Almedina, 2003, p. 1224.
[11] Parecer da Comissão de Constituição de Justiça ao PLC 07/2016, Rel. Senador Aloysio Nunes Ferreira, DP 31/5/2016.
[12] NICOLITT, Manual de Processo Penal, 5ªed., São Paulo: RT, 2015, p. 172
[13] DIAS, Maria Berenice. Medidas protetivas mais protetoras. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/manager/arq/(cod2_13014)Medidas_protetivas_mais_protetoras.pdf>, acesso em 20/6/2016.
[14] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã. 2ª Ed. 4ª tir. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 547.
[15] RAMOS, João Gualberto Garcez. A Tutela de Urgência no Processo Penal Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 260.
[16] Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr. 108, disponível: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_218_esp2.pdf>, acesso em 8/8/2014.
[17] Caso Nadege Dorzema e outros vs. República Dominicana, no parágrafo 195 Serie A Nº 9, párr. 27.
[18] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Ob. Cit. p. 104, na qual o autor também faz menção a uma outra expressão sinônima da “intercortes”, denominada de “viva interação”, cunhada pelo juiz Diego Garcia-Sayán.
[19] Na Suprema Corte Argentina, os Casos Simón (2005) e Mazzeo (2007).
[20] CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Acesso à Justiça: Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 57.
[21] BARBOSA, Ruchester Marreiros. Acesso à Justiça ou ao Judiciário? Revista Canal Ciências Criminais. Disponível em: <http://canalcienciascriminais.com.br/artigo/acesso-a-justica-ou-acesso-ao-judiciario/#_ftnref2>, acesso em 20/6/2016.
Sobre o autor: O Dr. Ruchester Marreiros Barbosa é Delegado de Polícia Civil do Rio de Janeiro.